论正当防卫的限度条件
摘要：随着近几年来与正当防卫有关的案件不断进入大众视野，正当防卫制度也引起了广泛的讨论。关于正当防卫行为的限度条件研究，是正当防卫制度研究的重中之重。新刑法第20条第2款就是正当防卫的限度条件；新刑法第20条第3款并不是关于正当防卫限度条件的特别规定，新刑法并没有赋予公民无限防卫的权利。相对于旧刑法的立法规定而言，新刑法所使用的立法表述方式反映了立法者对于防卫行为客观规律认识的加强。这表现在，新刑法的规定并不要求防卫行为与侵害行为之间机械对等，而是将防卫行为的限度标准在合理范围内适当予以放宽，以避免对于防卫人的过分束缚从而更有利于实现防卫目的，保护防卫人的合法权益。对于新刑法第20条第2款的理解应当注意如下问题：首先，“必要限度”一语是新旧刑法关于正当防卫限度规定中的核心词汇，在旧刑法中可以认为“必要限度”就是正当防卫的限度条件，而在新刑法中则并非如此；其次，所谓“造成重大损害”不应单纯理解为人身损害，财产损害亦应视为重大损害；再次，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者共同构成了正当防卫的限度条件，缺一不可。对于防卫行为限度条件的司法判断，主要应当围绕着防卫行为与法益衡量两个方面来进行，同时在举证责任问题上，应当更加注重防卫人的利益保护。新刑法第20条第3款的规定可以这样理解：在面对严重危及人身安全的暴力侵害时，大多数情况下防卫人非采取较大强度的防卫行为不足以达到防卫目的。因此，在司法上只要没有证据证明防卫人有明显的报复性打击行为，就应当认为防卫人的防卫行为是符合正当防卫限度条件的正当防卫行为。
关键词：正当防卫； 必要限度； 限度条件
一、文献综述
正当防卫，是指对正在进行不法侵害的人实施制止而可能造成其损害，但阻却违法的行为。正当防卫源于原始社会的同态复仇，脱胎于个人私行，最终经过漫长的历史过程演变为法律上的正当防卫制度。由于世界上各个国家或地区的国情不同，其有关正当防卫的刑事立法也不尽相同。英国最早的正当防卫概念源于其普通法中的自卫（self-defence）。自卫要求行为人只有在受到对方的殴打且避无可避时，才可以使用武力杀死对方。之后，英国在1967年刑法法案中规定，个人在制止犯罪过程中，或者依法逮捕或协助逮捕罪犯、犯罪嫌疑人或者在逃罪犯的过程中，可以根据当时的情况合理地使用武力。这一条款废止了以前法律中适用的“退避义务”，不再要求行为人必须在“避无可避”的情况下才能使用武力实行自我防卫。英国现行法律将正当防卫的情形扩展到了当事人可以在自己受到袭击或者出于保护他人不受袭击的情况下合理地使用武力进行自卫，同时也可以使用合理的武力来保护自己的财产。英国法中的正当防卫的条件是：“合理地相信你或他人正面临紧迫的危险，在这时你可以用合理并必要的武力来避免危险。”美国的大多数州坚持的正当防卫即“就地防卫”（stand your ground）,直译为“坚守阵地”，是指当当事人自身在遇到紧急情况时，无需退让，可以当场使用武力（甚至包括枪杀对方）排除危险。各州虽然有关正当防卫的具体规则不同但其有关正当防卫的成立条件方面的认定基本一致，即：危险是否迫在眉睫；因危险所产生的恐惧是否合理。德国的正当防卫制度最早可以追溯到古罗马时代。德语法律著作《克拉格箴言》和德国第一部刑法典《卡洛琳娜刑法典》分别记载和详细规定了正当防卫制度。德国正当防卫的发展与英国相似，一开始都只允许对自身进行防卫，且必须在避无可避的情况下才允许自我防卫。直到1974年德国才在《普鲁士法律大全》中将正当防卫的范围扩大到财产防卫。德国现行《刑法典》第32条第二款规定：1、正当防卫不违法。2、为使自己和他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为属于正当防卫。德、日刑法对正当防卫的成立要件规定如下：1、存在紧迫的不法侵害。2、必须要具有防卫意思。3、防卫行为具有必要性和相当性。我国台湾地区的“刑法”第23条规定：“对于现时不法之侵害，而出于防卫自己或他人之权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。韩国《刑法典》第21条规定：“（一）为防卫自己或者他人的利益，对于正在进行的不正当侵害而采取行为的，如有相当理由，不予是处罚。（二）防卫过当的，依其情况可免除或者减轻处罚 。（三）前项情形下，如其过当行为系在夜间或者其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者慌张而引起的，不予处罚。” 日本1907年刑法典第36条规定：“（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。”
我国刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。由此可见，正当防卫的限度应当限定于“明显超过必要限度造成重大损害”之内。那么，应当怎么理解“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系呢？一元论认为上述条件是同一个问题的外延，不存在明显超过必要限度却不造成重大损害的情况，只有在造成重大损害的情况下才存在明显超过必要限度的问题，故在实践中，只需要判断是否造成了重大损害即可。二元论认为，应当将上述两个条件分别作为行为限度和结果限度进行防卫限度是否过当的判断。一元论的局限之处在于，其认为对“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的考察均包含了对必要限度的判断，从而将行为限度与结果限度混淆在一起，只重视结果限度而忽略了行为限度。
对“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，应该先进行结果判断，即是否造成重大损害。若防卫行为根本没有造成重大损害，则根本没有判断防卫行为是否超过必要限度的必要。只有在防卫行为造成重大损害时，才需要进一步判断防卫行为是否超过了必要限度。若是防卫行为没有超过必要限度但是造成了重大损害，则应当认为防卫行为不对重大损害负责，依然成立正当防卫。
如何理解“没有明显超过必要限度”和“重大损害”？首先需要定义何为“重大损害”。实务中经常将重大损害理解为造成侵害人轻伤、重伤或者死亡。但是，正当防卫常常以暴力的形式表现出来，很容易对侵害者造成轻伤结果，倘若将其认定为重大损害，未免过于严苛。况且按照社会一般观点，重大损害一般仅指造成侵害者重伤或者死亡。其次，应该以怎样的视角去判断防卫是否明显超过必要限度？对此存在两种看法：事中判断和事后判断。事中判断是指将自身当做防卫人，设身处地地判断防卫人在当时采取的防卫行为是否必要。事后判断指的是根据事后所掌握的信息资料来判断防卫人的防卫行为是否超过必要限度。笔者认为，事后判断往往不能够完全考虑到防卫人当时所处情境的紧迫性，很难进行合理的判断，故应当采取事中判断。对于具体判断防卫行为是否超过必要限度，应当将防卫人的实际防卫行为与其他最低限度的有效行为进行对比。判断防卫限度应该包括侵害行为的紧迫性和危险程度、侵害人是否使用武器、工具、侵害人主观方面以及客观造成的损害结果等各种因素。
二、查阅中外文献资料目录
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